周晓同志:
在股改方案中,非流通股股东作了各种各样的承诺。作为中小流通股股东,对承诺的兑现难免有些担心,我们想知道,如果非流通股股东违背了承诺,是不是一种违法行为?如果对投资者的权益产生侵害,投资者维权的法律依据是什么?又该如何起诉?
河北陆先生陆先生:
对于股改方案中的各类承诺,可以分为两大类,一类是不作为的承诺,一类是作为的承诺。不作为的承诺主要包括持有锁定期承诺、禁售价格承诺、持有锁定期内减持比例承诺,而作为的承诺主要涉及提高现金分红比例承诺与追加安排对价/送股承诺。
在目前的股改方案中,都涉及承诺问题,这说明非流通股股东比较愿意用对将来的预期和承诺来表达改革的意愿,但非流通股股东如果违约,是必须承担责任的,这就引发了履约问题、监管问题和承诺担保问题。关于履约问题
根据我国《合同法》的有关规定,承诺作为合同行为一旦作出,承诺人的真实意思表示就成立了,就应当遵守相应的合同义务,如果违反合同义务则应承担相应的法律后果。
在股改中,承诺的意思表示实际上是一种非流通股股东向流通股股东作出的有约束力的单方面的合同义务,承诺人如果违反这个具有单方面义务性质的承诺,就构成了违约,违约者则应当对违约行为承担相应的违约责任。
这种违约责任主要有:(1)违约后继续被要求履约,其中,应不作为而作为的,将被要求依约放弃作为,应作为而不作为的,将被要求继续作为；(2)违约后的损害赔偿,尽管被要求继续履约,但对已发生的后果,可以要求作出相应的损害赔偿。这时,碰到违约责任的,有关流通股股东可以对违约者提起违约之诉,相关的人民法院也应当受理。同时,由于作出的承诺已构成证券市场信息披露的一部分内容,因此,承诺人作出的承诺,一旦经过信息披露,就变成了其真实陈述的一部分,如果其作出的是虚假表示,实际上又构成了其虚假陈述行为,发生虚假陈述行为一经认定,根据我国《证券法》,权益受损的投资者又可以依法提起证券民事赔偿之诉。所以,将来发生非流通股股东(承诺人)违反承诺行为时,投资者可以从对自己最有利的角度出发,或者选择违约责任之诉,或者选择侵权赔偿之诉(如构成虚假陈述的)。关于监管问题
承诺不单是一个违约及其损失赔偿问题,更需要监管部门及交易所建立一个有效监控机制。这种机制不但着眼于现在,还应着眼于将来。
应该说,有些股改方案中虽表明了违约损失赔偿承诺,但表达上比较空泛,有意无意把损失和损失赔偿抽象化,如有的公司只表明"卖出资金"所得会交付上市公司,其中并没有任何违约金的表述。因此,这种表述的操作性比较差。所以,监管部门应通过行政规章方式,或者证券交易所通过《备忘录》方式,把各类承诺带来的可能的违约损失赔偿及其责任具体化,要求明确表述,并划清各类责任的界限。例如,深圳证券交易所已在《股权分置改革工作备忘录第3号》中专门针对承诺事项作出规定。
通过实践总结,股改中承诺人确定承诺事项,至少可以规定出下列条件和界限:(1)履约的风险性,即作出承诺时,承诺人充分预计证券市场未来环境和上市公司发展趋势,评估履约风险；(2)履约的善意性,即承诺函应当是承诺人与自身实际履约能力相适应、体现承诺人意思表示的诚意；(3)履约的合规性,即承诺表示必须符合相关法律、法规和规章的要求；(4)履约的可操作性,即在证券交易所和证券登记结算公司的系统上、技术上能够支持并实现这种履约；(5)履约的担保性,即承诺人对存在较大不确定性的承诺如增持、认沽权利等,应当有其他资信良好的金融机构或个人提供必要履约担保,目前对武钢股份允许具有创新资格的证券公司设立备兑权证就是一例；(6)履约披露的真实性,即非流通股股东作出的承诺函应当与股权分置改革说明书中所披露承诺的内容保持一致,在这里,已经把承诺函的地位提升到信息披露的高度,提升到信息披露的高度本质上也是对承诺行为的一种制约,一旦违反,既可以追究违约责任又可以追究虚假陈述的责任。关于承诺担保问题
承诺担保的提出和实施,是股改中保护中小投资者利益的重要举措。如何根据《担保法》、《证券法》的有关规定,将承诺担保措施落到实处,是需要认真加以考虑的内容,这关系到今后承诺兑现时的投资者权益保障。
就承诺担保本身而言,虽然它只是承诺的补充,但这种补充既是维权的需要,也关乎股改的信誉。因此,承诺担保具有同违约赔偿一样重要的份量,所以,担保备份机制与保证兑现机制在股改方案中应当得到明确体现。具体表现为:(1)对不确定的承诺事项应当明确担保人与担保责任,即提供必要与充分的履约担保；(2)履约担保方案应至少包括担保人介绍、担保资质、担保方式、担保协议主要条款、担保责任等内容；(3)保荐机构的责任分配与义务应当明确,如上市公司股权分置改革实施后,保荐机构和保荐代表人应当督导承诺人履行制定的承诺,督导期持续到承诺人完全履行其承诺止,而保荐机构应对承诺人的履约能力发表意见,在编制股权分置改革保荐意见书时,应当履行尽职调查和审慎核查的义务,针对承诺事项,出具保荐意见等。(本报投资者维权志愿团成员,上海新望闻达律师事务所合伙人宋一欣律师)